O julgamento das ADI n.º 1.945 e n.º 5.659 — ajuizadas, respectivamente, pelo Partido do Movimento Democrático Brasileiro – PMDB e pela Confederação Nacional de Serviços – CNS — foi suspenso no Supremo Tribunal Federal – STF durante a sessão de ontem (11.11) do Pleno do Tribunal, em virtude do pedido de vista do Ministro Nunes Marques. As ações discutem se as operações referentes ao licenciamento e desenvolvimento de programas de computador (softwares) devem ser tributadas pelos Estados, sujeitando-se ao Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, ou pelos Municípios, sujeitando-se ao Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS.
No presente momento, há maioria de sete votos no sentido de que as referidas operações devem ser tributadas pelos Municípios, com esteio nas normas que regem o ISS, independentemente de o programa de computador ser padronizado (“software de prateleira”) ou desenvolvido sob encomenda. Segundo os Magistrados que aderiram a essa linha de entendimento — Ministros Dias Toffoli, Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso, Rosa Weber, Marco Aurélio e Luiz Fux —, em ambas as situações, o software depende de um esforço humano para ser desenvolvido e desempenhar suas funções próprias, de sorte que o núcleo das operações constituiria, mais precisamente, um serviço, e não uma operação de circulação de mercadoria.
Os Ministros que divergem desse raciocínio — Ministros Cármen Lúcia, Edson Fachin e Gilmar Mendes — apontam que as operações referentes aos softwares, produzidos em escala, destinam-se ao comércio, razão pela qual os programas de computador devem ser tributados pelos Estados, sofrendo a incidência do ICMS. O Ministro Gilmar Mendes divergiu parcialmente desse entendimento, para concluir que o ICMS incide apenas sobre as operações que envolvam softwares de prateleira, devendo incidir o ISS sobre operações referentes ao desenvolvimento de softwares sob encomenda.
Por ter tido acesso aos processos apenas na última segunda-feira (9.11), o Ministro Nunes Marques pediu vista dos autos para melhor analisar o tema e comprometeu-se a devolvê-los a julgamento com a maior brevidade possível.
